文|陈芳 天地人
《》第十四条第二款
用人单位与劳动者协商一致，可以订立。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
????（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
????（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定不足十年的；
????（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
一是未依法签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额
二是违法终止（解除）固定期限劳动合同的
具体《劳动合同法》第十四条第二款如何适用呢？
如，签订两次固定期限劳动合同后，用人单位是否有权终止，决定不续签？法律对此没有明确规定，各地裁判尺度不同。
湖南省的司法实践倾向于：二次固定期限劳动合同到期后，用人单位无权终止劳动关系；劳动者对于是否续签、续签固定还是无固定，有选择权。这里的法律适用有两步。
第一步：用人单位无权终止劳动关系
湖南省高院案例【（2020）湘民申886号案例】 经一审、二审、省检抗诉，省高院认为，“本案中，谭娟与湖南浏阳农商行连续订立了两次固定期限劳动合同，湖南浏阳农商行在2018年12月19日劳动合同期限截止之前明确表示不再与谭娟续签，因谭娟不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，依照第十四条规定，湖南浏阳农商行应向谭娟支付（违法）赔偿金。”
即，两次固定期限劳动合同到期后，劳动者要求续签的，必须续签。
第二步：劳动者决定劳动合同形式（固定期限/无固定期限）
■ 条文“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”很好理解，是否属于违法签订固定期限劳动合同，关系到二倍工资，关系到固定期限到期后能否依法终止的问题。一般认为，由劳动者举证证明签订固定期限劳动合同违反本人意志。
如湖南省高院案例【(2021)湘民申1688号】 而吴教华并未举证证明其与北师大附属学校签订固定期限劳动合同存在违背其真实意思表示的情形，据此，双方于2019年6月28日签订的聘用（固定期限）合同，合法有效，后劳动合同到期。故原审对吴教华主张要求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额以及要求继续履行合同的请求不予支持，并无不当。
再如【(2021)湘民申1109号】法院认为：被申请人谢清华在用人单位连续工作满十年，依法有权要求签订无固定期限劳动合同，被申请人提出了签订无固定期限劳动合同，申请人却两次签订固定期限合同，后以“劳动合同到期为由”终止（解除)劳动合同。故原审认定谢清华签订固定期限系因外部压力情况下作出，并判决申请人支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。
从上述两则案例可知，如劳动者证明签订固定期限劳动合同违反本人意志，则用人单位面临未依法签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，和违法终止固定期限合同的赔偿金。相反，固定期限合同已实际履行，且劳动者从未提过出异议，应视为劳动者自愿放弃签订无固定期限劳动合同。
为避免二倍工资和违法解除风险，向用人单位建议如下:
● 如劳动者符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的签订无固定期限劳动合同情形，建议提前一个月向劳动者发出书面通知，告知是否续签、订立劳动合同的意愿，如不继续履行，应支付经济补偿并及时办理退工。
● 如劳动者提出续签、签订的，提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应依法办理。
|陈芳 律师
湖南天地人律师事务合伙人，管委会委员。陈芳律师现担任湖南省律协劳动与社会保障法律委员会专委，湖南职协人力资源委员会常务理事。
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