虚开增值税专用发票用于骗取出口退税的行为如何定性-4008云顶国际集团

虚开专用发票用于骗取出口退税的行为如何定性

案号：省市中级人民刑事判决书（2019）闽05刑终1916号

一、基本案情

被告人施某某与施某、洪某某（均另案处理）先后于2012年7月、2013年1月成立福建a贸易有限、泉州市b贸易有限公司，雇佣陈某某作为出纳兼开票员。在无真实货物交易的情况下，从施某、施某甲（另案处理）成立的泉州市c服饰织造有限公司、泉州市d服饰织造有限公司，以收取、支付开票费等方式虚开增值税专用发票，泉州市c服饰织造有限公司、泉州市d服饰织造有限公司雇佣林某（另案处理）及林某的妻子杜某甲分别作为泉州市c服饰织造有限公司、泉州市d服饰织造有限人代表，以林某位于泉州市××镇的服装加工点作为应付局检查的地点。

泉州市国家税务局稽查局涉嫌犯罪案件情况调查报告：

泉州市d服饰织造有限公司于2012年9月至2013年5月间，违法开具给福建a贸易有限公司增值税专用发票108份，发票金额合计9574353.35元，税额合计1627639.81元，价税合计11201993.16元；违法开具给福建b贸易有限公司增值税专用发票54份，发票金额合计4862033.47元，税额合计826545.73元，价税合计5688579.20元，已构成虚开增值税专用发票。

福建a贸易有限公司利用泉州市d服饰织造有限公司开具108份增值税专用发票向福建省泉州市国家税务局进出口税收管理科申报1531896.46元，已实际取得国家退税款1531896.46元；福建b贸易有限公司利用泉州市d服饰织造有限公司开具54份增值税专用发票向福建省国家税务局进出口税收管理科申报出口退税777925.38元，已实际取得国家出口退税款777925.38元。

泉州市c服饰织造有限公司于2012年7月至2013年4月间，违法开具给福建a贸易有限公司增值税专用发票144份，发票金额合计12735469.60元，税额合计2165029.70元，价税合计14900499.30元，已构成虚开增值税专用发票。

福建a贸易有限公司利用泉州市c服饰织造有限公司开具144份增值税专用发票向福建省泉州市国家税务局进出口税收管理科申报出口退税2037675.18元，已实际取得国家出口退税款2037675.18元。

被告人施某某于2018年6月13日在福建省××镇××号楼××室被公安机关抓获。

二、一审判决

被告人施某某的行为已构成虚开增值税专用发票罪。数额特别巨大。被告人施某某在中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。据此，以被告人施某某犯虚开增值税专用发票罪，判处十年六个月，并处人民币四十万元。

三、辩护意见

上诉人施某某诉称，施某欠其200万，成立a公司时让其以债转股方式入股，其没有实际出资，没有参与a公司的注册手续，没有介入a公司的具体运作和管理工作，其在犯罪中是从犯，且公司运作两个多月后其发现公司亏损，便从公司退股，退股之后公司的涉案金额与其无关，其没有入股b公司，没有参与b公司的运作和管理工作，b公司的涉案金额与其无关，施某、陈某关于其管理两家公司的相关陈述并不属实，其涉案数额应为a公司成立后两个多月的涉案数额，且虚开增值税专用发票的主体是公司，应认定为单位犯罪，请求予以改判或发回重审。其辩护人提出相同的辩护意见。

四、检察机关意见

出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，上诉人施某某供述伙同施某、洪某某等人合伙成立公司，明知d、c公司没有销售相应货物的情况下，从两家公司开票用于办理出口退税，其将报关行朋友介绍给陈某联系开展业务，可以得到施某、陈某、林某证言佐证，施某、陈某的证言可以证实上诉人施某某参与b公司的成立及运营管理；

本案既存在虚开增值税专用发票，也存在利用虚开增值税专用发票骗取出口退税，但开具增值税专用发票数额比申报及得到的退税数额高，且从犯罪过程和犯罪客体评价的完整性，应认定构成虚开增值税专用发票罪；

上诉人施某某作为涉案公司的，积极参与犯罪，且是虚开增值税专用发票犯罪的受益人，施某、陈某证实施某某是涉案公司负责人，故认定其为主犯符合法律规定和案件事实；

本案上诉人施某某虚开增值税专用发票后用于骗取出口退税，对于犯罪所得应予以追缴，原判未予处理，应依法改判，本案d、c公司虚开环节缴交的税款只是为了掩盖虚开发票的事实，本质上是一种犯罪手段和犯罪成本，税务机关对d、c公司等生产类型企业在虚开发票的处理，并不能免除对a、b公司等贸易型企业在使用发票环节的处理。

综上，原判认定事实清楚，定性准确，程序合法，但遗漏追缴违法所得的处理，建议依法改判。

五、二审裁判

关于上诉人施某某的犯罪数额等问题。经查，施某、陈某的证言证实上诉人施某某是a公司、b公司股东，负责两家公司的运营管理，在虚开增值税专用发票中，施某、施某甲、施某某商量后吩咐陈某进行开票，施某某还负责出口退税业务；证人陈某还证实上诉人施某某联系报关单、合同等材料后交给其，让其按照报关单上的品名、数量等要素，用c公司、d公司开票给a公司、b公司，后申请出口退税，其证言能得到上诉人施某某供述明知d、c公司没有销售相应货物，将报关行朋友介绍给陈某，其报关行朋友提供报关单及数据给陈某配单、买票后申请出口退税的佐证；银行转账流水证实上诉人施某某银行账户与陈某银行账户在2013年3月份相互之间存在大额转账，说明上诉人施某某仍然参与公司的运营。综上，上诉人施某某及辩护人提出施某某在a公司成立后运营两个多月即退股，之后a公司的涉案数额及b公司的涉案数额与其无关的诉、辩意见均不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人施某某伙同他人虚开增值税专用发票，并利用虚开的增值税专用发票骗取出口退税，其行为分别构成虚开增值税专用发票罪和骗取出口退税罪。上诉人施某某等人虚开增值税专用发票是骗取出口退税的手段，骗取出口退税是虚开增值税专用发票的目的，二者属于手段与目的的牵连关系，构成牵连犯，依法应从一重罪处断。本案虚开的税款数额和骗取的税款数额分别达到虚开增值税专用发票罪数额巨大和骗取出口退税罪数额特别巨大的量刑档次，骗取出口退税罪的法定刑较重，故上诉人施某某的行为应依照骗取出口退税罪定罪处罚。本案涉案的c公司、d公司、a公司、b公司均是个人为实施违法犯罪而设立，没有实际生产经营，从事违法犯罪活动，依法不以单位犯罪论处，属自然人犯罪。故上诉人施某某及辩护人提出本案是单位犯罪的意见均不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人施某某是公司股东，参与公司运营管理，在本案犯罪中行为积极主动，依法不应认定为从犯。故上诉人施某某及辩护人提出施某某是从犯的理由均不能成立，不予采纳。上诉人施某某等人所骗取的出口退税系其违法所得，依法应予追缴。原判定性不当，遗漏追缴违法所得，均应予纠正。鉴于上诉不加刑原则，不再加重附加刑。据此，依照《中华人民共和国》第二百零四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第九条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条及《中华人民共和国》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504刑初85号刑事判决中对上诉人施某某定罪部分的判决。

二、上诉人施某某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四十万元。