原创作品，作者：曾华华，盈科（） 律师 专利代理师
根据2017年新修订的《中华人民共和国》第六条，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。那么对于“有一定影响的”应当如何认定呢，这是关系到是否构成不正当竞争的核心问题，本文对此进行论述。
在《法》修订前，所使用的是“知名商品”的表述。根据《最高人民关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象,可以认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“装潢”。
足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢,应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。
而使用“一定影响”的表述，在《》中有2处，分别是《商标法》第三十二条规定“申请不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。《商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。
根据2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响的。
因此，我们认为法院在认定“有一定影响的”时，主要从使用时间、区域、销售量、广告宣传四个方面加以考量。此外，结合对知名商品的认定，一定的市场知名度，以及商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行商业宣传的持续时间、程度和地域范围，也可以作为认定“一定影响”时的参考因素。
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