近期有多地公安机关对使用外挂软件以“高频点击”的方式抢号牟利的“黄牛”实施抓捕,其中以有偿“代约”九价hpv疫苗的案件居多。因各地司法机关认识不同,所以立案也不同,有以、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪(该三个罪名定罪量刑标准一样)立案,也有以立案的。根据法律规定,破坏计算机信息系统罪是要比其他几个罪名刑罚重很多,其中获利25000元以上,法定刑就要判处5年以上。
我国第二百八十六条【破坏计算机信息系统罪】规定:违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处五年以下或者;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。
违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。
故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的,依照第一款的规定处罚。
将上述三款归纳,可以得出破坏计算机信息系统罪的客观行为具体表现为三种形式:1.针对计算机信息系统的功能进行破坏;2.针对计算机信息系统中的数据以及程序进行破坏;3.制作破坏性程序。
因破坏计算机信息系统罪刑罚很重,而入罪量刑门槛较低,笔者认为对“破坏”应当做限缩解释,即必须具有实质的破坏性,临时、非实质性的不应轻易以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。
最高人民检察院4008云顶国际集团官网就曾登刊文章观点认为,破坏计算机信息系统罪中涉及到的计算机信息系统数据和应用程序,必须是核心数据和核心应用程序。最高人民于2020年12月9日发布的指导案例145号张竣杰等非法控制计算机信息系统案中也认同上述观点,该案的裁判要点中写道:通过修改、增加计算机信息系统数据,对该计算机信息系统实施非法控制,但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的,不应当认定为破坏计算机信息系统罪,符合刑法第二百八十五条第二款规定的,应当认定为非法控制计算机信息系统罪。
而黄牛抢号是否应该认定为破坏计算机信息系统罪中的“破坏”,笔者认为应当区分具体技术手段,并结合证据分析:
1.如果抢号软件通过高频点击的方式,在同一时间将数十个抢号信息占满信息系统,把其他挂号人挡在外面,以此来增加抢号的成功率,笔者则认为该软件不应该认定为具有“破坏”行为。
有观点认为,使用外挂软件时会干扰挂号系统正常运行,这种临时性干扰同样属于干扰计算机信息系统功能的行为,造成正常客户不能利用该挂号系统挂到需要的号,可认定其造成挂号系统不能正常运行并引起严重后果,构成破坏计算机信息系统罪。
笔者并不认同该观点,其一,因为该种抢号软件在运行中并未删除数据库中的数据,只是增加了挂号的访问数据,即使普通人通过正规途径挂号也会增加挂号访问数据,使用抢号软件侵入计算机信息系统,其登录挂号系统是正常向其发送请求数据,未超出普通访问客户权限范围;其高频发送请求只是使其请求较之于其他正常客户更快地在医院挂号系统上完成请求操作,故有关行为对计算机信息系统数据的内部功能没有大的破坏,不应认定为破坏计算机信息系统罪,其行为应属于间接侵害计算机信息系统安全,认定非法控制计算机信息系统犯罪比较合适。
其二,从证据的角度,一些热门的资源预约,可能在同一时间节点,有来自全国各地多个渠道的外挂同时间段以“高频点击”方式抢号,即便认定存在“造成挂号系统不能正常运行并引起严重后果”,也是多方原因力造成的。司法实践中,对多因一果的事情,若不能对结果发生的参与度占大部分比例,则不能轻易认定具有刑法上的因果关系。这比较典型的就是中,死者的死亡是多方因素造成的,有很多案件,经鉴定驾驶人的行为占死亡参与度比较低的,就被检察院不予起诉。
2.有些抢号软件可能是通过技术手段“黑掉”挂号系统对系统造成一定的干扰、破坏,其具有绕过网站安全保护措施,未经授权获取网站数据,并将数据加入网站的数据库中,对网站正常的登录预约过程实施干扰,那么会被认定为破坏性程序,最终可能会被定为破坏计算机信息系统罪。如最高人民法院指导案例102号:付宣豪、黄子超破坏计算机信息系统案中,付宣豪、黄子超使用恶意代码修改互联网用户路由器的dns设置,进而使用户登录“2345.com”等导航网站时跳转至其设置的“5w.com”导航网站,从而实现窃取资料或者破坏网站原有正常服务的目的,显然是对网络用户的计算机信息系统功能进行破坏,造成计算机信息系统不能正常运行,符合破坏计算机信息系统罪的客观行为要件。
最后补充说一点,以上是针对开发、使用外挂的黄牛,但此类案件更多的是居中拉客的“黄牛”,这类人不使用外挂,其主观故意和认知更浅,特别是一些从业时间较短的黄牛人员,从主观故意和证据的角度,更难以认定其具有“破坏”的主观故意,这个问题在本文就不展开来说了。
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