vpn翻墙软件可以绕开国家对互联网访问的相关限制访问境外互联网，对于出售vpn翻墙软件的，达到一定情节的，公安机关是可予以刑事立案。但司法实践中对此类行为如何定性存在一定的争议。主流意见认为构成“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”，少数意见认为构成“”。
主流意见认为，vpn翻墙软件，可以在未经相关部门授权情况下，具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，绕开我国互联网防火墙的监管，非法访问境外互联网站、收看非法电视、收听非法广播等等功能，符合侵入、非法控制计算机信息系统的特征。销售vpn翻墙软件的，构成了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。此前人民报就有报道过出售vpn翻墙软件被以本罪定罪处罚的案件。
少数意见认为，销售vpn翻墙软件，是未经电信行政主管部门许可，从事电信经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。
笔者在某裁判文书检索平台以“vpn”“翻墙”为关键词搜索判例，有31篇判例定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，有4篇判例定非法经营罪。
笔者个人认为根据要件，销售vpn翻墙软件的以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪更为适宜。毕竟司法解释规定非法经营电信业务主要针对的是经营去话业务或来话业务，vpn翻墙软件是否可以扩大解释为这两类行为是不被广泛认可的。
再根据司法解释，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的，一般情节3年以下，情节严重的，3-7年法定刑。构成非法经营罪的，一般情节5年以下，情节严重的，5-15年。从法定刑幅度上来看，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪处罚幅度较轻，但该罪认定情节严重的标准较低，很容易达到3-7年幅度。如获利达25000元就要认定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的情节严重，而同样的金额尚未达到非法经营罪的立案标准。
笔者在办理案件中检索各地判例归纳发现，虽然主流意见认定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，但司法实践中，很多地方检察院、法院对已构成情节严重情节的案件，往往科以较轻的处罚，以对偏重的立法规定予以“纠正”。若辩护得当，即便法定刑已达到3-7年，亦有机会判处或检察院不起诉的。笔者办过的案件中，就有认定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪非法获利远远超过情节严重标准而不予起诉或不予批捕的（具体可详见笔者此前撰写的文章）。
本文作者系邓凯律师
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