直播行业兴起,一些不规范的直播平台和主播,为了赚取利益,组织主播进行黄色淫秽直播,此类行为涉嫌违法犯罪。目前司法实践对此类行为存在争议,一种意见认为应当定性为,另一种意见认为应当定性为传播淫秽物品牟利罪或(以是否以获利为目的区分)。
检索司法判例,全国各地对此类案件的判决两者皆有,并未有全国统一意见。
就笔者所在的省而言,主要是定性为传播淫秽物品(牟利)罪,少数定性组织淫秽表演罪。
2020年12月31日,广东省高级人民、广东省人民检察院、广东省公安厅联合印发《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》(粤高法发〔2020〕13号),其中对组织淫秽表演罪的定罪量刑标准予以明确:
有下列情形之一的,以组织淫秽表演罪定罪,处三年以下 、或者,并处:(1)在公共场所组织淫秽表演的;
(2)一次组织淫秽表演者达3人以上的;
(3)一次组织淫秽表演观看的观众达20 人以上的; (4)其他组织淫秽表演需要追究刑事责任的情形。
有下列情形之一的,属于组织淫秽表演罪“情节严重”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
(1)组织淫秽表演三次以上的;
(2)组织淫秽表演者达 10 人以上,或观众达50人以上的, 或组织淫秽表演时间超过一年的;
(3)组织或对未成年人进行淫秽表演;
(4)其他情节严重的情形。
同时对司法实践中涉黄淫秽直播的罪名争议予以明确,意见指出:
以牟利为目的,通过互联网、电视等媒体渠道对外直播淫 秽表演,应当追究刑事责任的,组织者和表演者均以传播淫秽 物品牟利罪定罪处罚。不以牟利为目的,通过互联网、电视等 媒体渠道对外直播淫秽表演,应当追究刑事责任的,组织者和 表演者均以传播淫秽物品罪定罪处罚。
也即,根据广东省两院一厅的指导意见,涉淫秽直播行为,在广东省内就是要以传播淫秽物品(牟利)罪来定罪量刑。
此外,此类案件还有一大争议,对涉案主播人员,就其个人直播的涉案获利金额,是以主犯认定,还是从犯认定?笔者通过检索过往判例,大多数法院对主播是以从犯认定,予以减轻处罚,但较少判处的。少数案件对主播人员以主犯认定,判处刑罚较重。
本文作者系邓凯律师
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